Por: Juan Camilo Boada

En 2004 se introdujo en Colombia el Sistema (procesal) Penal Acusatorio mediante la Ley 906, la cual materializó la reforma constitucional del Acto Legislativo 03 de 2002. Este nuevo sistema introdujo unas instituciones que promueven la aceptación de responsabilidad penal por parte del procesado con el fin de evitar juicios que tardarían meses e incluso años. Una de estas figuras es el principio de oportunidad, que consiste en la renuncia, interrupción o suspensión de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación por razones de política criminal. Es decir, por razones puntuales establecidas en la ley, la Fiscalía considera que no vale la pena ir a un juicio o siquiera declarar responsable penalmente a alguien, a pesar de que el delito existió y el implicado en efecto es el responsable.

Esta es una figura que resulta muy útil no solo para efectos de evitar un juicio innecesario, sino también para materializar, al menos bajo algunas causales, la idea de derecho penal como última ratio. No obstante, más de 15 años después de su creación, en la práctica la figura podría considerarse inexistente. Según cifras de la Corporación Excelencia en la Justicia para el año 2019, 1’238.178 noticias criminales salieron del Sistema Penal Oral Acusatorio. Estas salidas incluyen cualquier forma de terminación de una investigación, ya sea a través de una sentencia, una decisión de archivo, o el desistimiento del querellante, por ejemplo. En el caso del principio de oportunidad, en noticias criminales sobre delitos que se hubiesen tramitado por el procedimiento ordinario sólo el 1% de salidas se dieron por aplicación del principio de oportunidad, mientras que en trámites del procedimiento abreviado la cifra es de 0,1%. 

Si el anterior panorama no resulta ya de por si suficientemente desalentador, lo es aún más si se compara el número de casos en los que se aplica frente al ingreso de noticias criminales. Así, resulta preocupante que mientras apenas 50 noticias criminales relacionadas con el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones salieron del sistema mediante la aplicación del principio de oportunidad en 2019, en el mismo período ingresaron 86,700 noticias criminales por el mismo delito[1]. Lo anterior es grave en tanto uno de los objetivos principales que tenía la implementación del SPOA era la descongestión del sistema penal, lo cual claramente no se ha conseguido pues tanto la Fiscalía como los juzgados siguen llenos de expedientes[2].

Esta falta de aplicación tiene repercusiones prácticas lamentables. No solo por el hecho de que no se evitan largos juicios, sino que en muchas ocasiones no se logra ni siquiera una condena[3]-, o en aquellos casos en los que se logra se termina imponiendo una pena o declarando una responsabilidad penal innecesarias. 

Es difícil plantear razones que expliquen lo anterior. Ahora, si bien es posible que en algunos casos haya requisitos muy restrictivos[4] o que las causales sean bastante etéreas[5], lo cierto es que en la Fiscalía falta promover su uso. Más allá de la Resolución 4155 de 2016 que regulan la materia, no hay, por lo menos pública, información sobre normas que promuevan internamente su uso. No obstante, a pesar de tampoco ser público, es común que investigadores, asistentes de fiscales e incluso los mismos fiscales reconozcan que existen incentivos por número de imputaciones, acusaciones y naturalmente condenas. Esto último podría explicar que, a lo mejor, los fiscales prefieran conseguir un preacuerdo antes que un principio de oportunidad, pues si bien en ambos casos debe haber prueba suficiente que acredite la responsabilidad del procesado, sólo en el primero se profiere una sentencia condenatoria que permita engrosar las pobres estadísticas de la Fiscalía. 

Ahora bien, adicional a lo anterior, no puede pasarse por alto que la potestad de aplicar la figura recae exclusivamente en el Fiscal del caso. Eso termina siendo bastante perjudicial, porque, así como sucede al realizarse preacuerdos, los criterios de cada funcionario difieren profundamente los unos de los otros. Así, mientras habrá fiscales que harán su mejor esfuerzo por aplicar una interpretación favorable a la aplicación del principio de oportunidad, otros podrán cerrar por completo esta puerta sin siquiera considerar alguna de las causales. Esto podría solucionarse si directamente el defensor pudiera plantearle al Grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa los argumentos por los cuales en un caso podría aplicarse la institución. De lo contrario, en contravía de la seguridad jurídica, los procesados deben aferrarse al destino para dar con un fiscal que no olvide los principios más elementales del derecho penal, como el de necesidad.

En síntesis, el panorama es bastante preocupante. El sistema penal sigue lleno de expedientes tanto en juzgados como en fiscalías, mientras que muchos funcionarios a cargo de estas últimas ignoran la existencia de una poderosa herramienta como el principio de oportunidad. Lamentablemente, mientras no haya un cambio en la forma en la que la Fiscalía General de la Nación utiliza y entiende el derecho penal, habrá que esperar dar con un fiscal que se atreva a aplicar lo visto en Derecho Penal General o, en su defecto, tratar de obtener el mejor preacuerdo posible a pesar de las complejas trabas que frecuentemente impone la jurisprudencia. 


[1] Pareciera haber una incongruencia entre las cifras de la CEJ y de la Fiscalía, pues la CEJ señala que para el 2019 ingresaron 81.121 noticias de delitos contra la seguridad pública, mientras que en el portal de Datos Abierto de la Fiscalía, tan solo para ilustrar, se registran 86.700 noticias por el delito de porte de armas y 31.476 por el delito de concierto para delinquir. 

[2] El año pasado la misma CEJ señaló que a 2019 había 2’741.045 noticias criminales activas, incluidas algunas hasta del 2005. En: https://cej.org.co/publicaciones/gestion-de-procesos-de-la-fiscalia-general-de-la-nacion-en-2019/. Por su parte, también el año pasado El Tiempo reseñó que 20% de casos quedan represados en los despachos judiciales anualmente: https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/cifras-motivos-y-posibles-soluciones-a-la-congestion-judicial-en-colombia-474588

[3] No puede olvidarse que, en 2019, según cifras de la misma CEJ, la Fiscalía perdió casi 6 de cada 10 juicios. En: https://cej.org.co/sala-de-prensa/en-2019-fiscalia-perdio-casi-6-de-cada-10-casos-que-llegaron-a-juicio/#:~:text=Cont%C3%A1ctenos-,En%202019%2C%20Fiscal%C3%ADa%20perdi%C3%B3%20casi%206%20de%20cada,casos%20que%20llegaron%20a%20juicio&text=Sumado%20al%20problema%20de%20un,Cr%C3%A9dito%3A%20Tomada%20de%20El%20Tiempo.

[4] Por ejemplo, la causal primera dice lo siguiente: “1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.”. La restricción de la pena por la cual procede esta causal reduca bastante el margen de aplicación debido a las altas penas que existen en nuestro ordenamiento.

[5] Por ejemplo, la causal doce dice lo siguiente: “12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.”. Hay muy poca claridad sobre qué significa un juicio de reproche de culpabilidad de secundaria consideración. Esa ambigüedad, lamentablemente, difícilmente termina siendo interpretada por el fiscal de manera favorable al procesado. 

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